O objetivo do crime de manter ou distribuir fotos ou vídeos que simulam atos sexuais de crianças e adolescentes, inserido no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) na reforma de 2008 sob o artigo 241-C, não é proteger os jovens, e sim tentar determinar padrões obrigatórios de comportamentos sexuais na sociedade. E esse intuito da norma é incompatível com os princípios jurídicos. Isso é o que argumenta Leopoldo Stefanno Gonçalves Leone Louveira em sua dissertação de mestrado, A esfera da vida privada do cidadão como limite à interferência do direito penal: a questão da pornografia infantil, defendida no ano passado na Faculdade de Direito da USP.

“Punir a mera fantasia é incondizente com os ditames de um Direito Penal em um Estado de Direito. De outra banda, a violação às imagens dos adolescentes – caso alguma entidade ou associação se sinta prejudicada com pornografia infantil simulada – deve ficar no campo da indenização civil e não da instrumentalização do Direito Penal para ‘corrigir’ os cidadãos”, opina Louveira.

Para o pesquisador, a moral não pode ser a única inspiração para o direito penal. Isso por que esse ramo jurídico funciona como última instância repressiva, e só deve ser acionado quando outras vertentes – como o direito civil – não forem eficazes.

Além disso, o Estado só pode interferir na vida privada dos cidadãos (como a vida sexual) caso haja ameaça ou lesão de bens jurídicos ou de interesses de terceiros. O problema é que a pornografia infantil simulada não ofende essas instituições, uma vez que não houve prática de atos sexuais reais na produção das fotos e vídeos que a retratam.

Louveira também rechaça a “tese da instigação” usada como justificação para que a posse ou distribuição desses materiais seja considerada crime. Segundo esse argumento, é preciso punir o detentor de pornografia infantil para evitar que ele possa vir a exteriorizar as suas fantasias sexuais no futuro. De acordo com o pesquisador, “inexistem critérios empíricos comprovados cientificamente de estímulo à prática de crimes sexuais mais graves”.

Pelo contrário: há quem defenda a “tese da catarse”, conforme a qual o contato do sujeito com esses materiais pode satisfazer sua libido e evitar a busca por relações sexuais com crianças e adolescentes.

Pornografia infantil real deve ser punida

Por outro lado, Louveira defende que a posse ou distribuição de pornografia infantil real (crime previsto no artigo 241-B do ECA) seja punida penalmente pelo Estado. Isso para evitar estimular o desenvolvimento de uma indústria de produção de fotos e vídeos retratando atos sexuais de crianças e adolescentes, o que lesaria a dignidade e a imagem deles.

Existe também a analogia feita com o crime de receptação. Esta conduta ilícita, tipificada no artigo 180 do Código Penal, pune quem adquirir ou receber algo que tenha sido obtido mediante delito de terceiro. Dessa forma, o sujeito que obtém pornografia infantil está sendo conivente com as práticas criminosas que originaram as fotos e vídeos