São Paulo (AUN - USP) - No final de Agosto, a faculdade Direito da USP (FD) recebeu Jesús María Silva Sánchez, da Universidad Pompeu Fabra, (Barcelona, Espanha). O professor ministrou a palestra intitulada Sistema Moderno de Direito Penal: As Mudanças dos Últimos 20 anos, em evento promovido pelo Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da FD, e contou com a participação de alunos da pós-graduação e convidados.

Sanchez iniciou sua fala traçando um rápido histórico sobre o direito penal nos últimos 20 anos e defendeu que pouca coisa mudou nesse período. O professor dividiu sua argumentação em quatro partes: normativismo público penal, o conteúdo ilícito, diferença entre ilícito e culpabilidade, e, por fim, pontos concretos da discussão. Primeiramente, questionou se há limites para o normativismo, e quais seriam eles. O normativismo pode ser definido como as normas ou códigos definidas pelo Poder Legislativo para reprimir crimes, culminando nas Penas, sempre com a finalidade de preservar a sociedade. Porém, analisando a trajetória do direito penal, se nota que já em sua base, se sustenta pelo normativismo. Isso porque os pressupostos penais são baseados em critérios jurídicos. Em sua própria definição, mais que uma forma de conceber, tudo depende de uma decisão, pois é o sistema que alega quem é culpado.

O ponto forte da questão é que atualmente se nota uma luta entre tipos de normativismos jurídico penais. Os dois principais são o “consequencialista” e o “liberal”. De acordo com o professor, o primeiro tipo seria aquele que depende do tempo e lugar para julgar quem é culpado, ou seja, será apontado por determinada sociedade, em certo momento. Já o segundo, dependerá de um consenso de indivíduos, ou seja, seres subjetivos, com valores e percepções para decidir quem é o culpado.

Um exemplo citado por Sánchez é o de que para determinada sociedade pode ser considerado racional que uma criança de sete anos seja considerada culpada. Porém, nosso senso crítico julgará que isso não é justo. Isso através de um argumento normativo: uma criança ainda é incapaz de se responsabilizar por todos seus atos, e isso faz parte da Teoria da Justiça Liberal, a qual se está baseada na busca de uma eqüidade social.

A discussão entre normativismos advém da idéia de que determinada realidade merecia outro tratamento normativo que pode ser mais objetivo. Nesse ponto, o professor foi categórico e se colocou contra uma culpabilidade que dependa desses tipos de normativismos. Foi sim, a favor de algo mais amplo, que reconheça o ser humano como um ser metafísico, com características que impõem outras ações. Talvez até um equilíbrio entre normativismos.

É nesse ponto se questiona a possibilidade de se conceber ao mesmo tempo o ilícito, mas não um culpado. E para isso seria preciso destacar a diferença entre o ilegal e a culpabilidade. Ilicitude é uma infração de uma norma que imponha um dever, enquanto culpabilidade é a possibilidade de se considerar alguém culpado por uma infração penal.

Aqui, Sanchez defende que haja uma inclusão do inculpável na ilegalidade, alguém que não pode cometer algo ilícito, por exemplo, por estar em uma situação extrema. “É preciso enriquecer a culpabilidade com os imputáveis”, destacou o professor.

Não necessariamente ao se desobedecer a um dever, se estará desobedecendo a um direito penal. Na visão do professor, há pressupostos de culpabilidade que devem ser inclusos ao ilícito, só do sujeito que se espera cumprir normas o direito penal poderá ser aplicado.

Enquanto isso, outros afirmam que não há ilícito sem culpabilidade, propondo um conceito objetivo. Porém, é possível notar a existência de distintos níveis de imputação, ou seja, atribuição de um culpado. Em um estado de necessidade, uma submissão de alguém a tortura para salvar outras vidas, dramas atuais que necessitam de maiores reflexões. Abrange aqui a Teoria da Tentativa, que reconhece a necessidade de uma culpabilidade especial no caso de apenas uma tentativa de um crime, sem sua execução propriamente dita, sendo, portanto, a menos normativa de todas.

Assim, em tese as discussões fundamentais que definem a culpabilidade poderiam ser classificadas em duas vertentes. A primeira está relacionada às repercussões da tecnologia, assim como do desenvolvimento neurocientífico. E a segunda, diz respeito ao limite de necessidade. Para o pesquisador, os debates seguem com amplo futuro no direito penal.